commentaire sur l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 1er mars 2017

Daniel Kuri,  Maître de conférences en droit privé, O.M.I.J., Université de Limoges, EA 3177.

Dans le tintamarre médiatique de l’élection présidentielle la nouvelle condamnation de J.-M. Le Pen  pour contestation de crime contre l’humanité par la  Cour d’appel de Paris est passée relativement inaperçue.

Cela étant – et on peut le dire d’emblée – cette  condamnation du président d’honneur du Front national  par la  Cour d’appel de Paris ne constitue pas en elle-même  une réelle surprise eu égard à la jurisprudence judiciaire française sur cette question (I). Au-delà de ce constat, il est néanmoins intéressant de noter  que cette position traditionnelle des juges judiciaires a été confortée récemment par d’autres juges (II).

I- La condamnation de J.-M. Le Pen pour contestation de crime contre l’humanité par la Cour d’appel de Paris n’est pas surprenante

Ainsi, comme on pouvait légitiment s’y attendre, la Cour d’appel de Paris, dans cet arrêt prononcé le 1^er mars 2017[1], vient confirmer le jugement du  Tribunal correctionnel de Paris, rendu  le 6 avril 2016, qui avait une nouvelle  fois  déclaré J.-M. Le Pen « coupable » de « contestation de crime contre l’humanité » pour avoir de nouveau qualifié les chambres à gaz de  « détail » de la Seconde Guerre mondiale[2].

La   Cour a donc  approuvé  la condamnation de  J.-M. Le Pen à  30 000 euros d’amende pour ce délit[3]  et a rejeté l’immunité parlementaire que ce dernier invoquait. Les Conseillers parisiens ont également ordonné, à titre de peine complémentaire, la publication d’un communiqué judiciaire dans trois journaux. J.-M. Le Pen a été, enfin, de nouveau condamné à verser 10 001 euros de dommages et intérêts à trois associations qui s’étaient constituées parties civiles.

Rappelons brièvement la genèse de cette affaire. Interrogé  le 2 avril 2015 sur BFMTV-RMC par le journaliste J.-J. Bourdin qui lui demandait s’il regrettait d’avoir qualifié les chambres à gaz de  « détail », J.-M. Le Pen avait répondu : « Pas du tout. Ce que j’ai dit correspondait à ma pensée que les chambre à gaz  était un détail de l’histoire de la guerre, à moins d’admettre que ce soit la guerre qui soit un détail des chambres à gaz ».

Le journaliste avait alors relancé l’ancien leader du Front national en demandant si « des millions de morts » pouvaient être qualifiés de « point de détail ». J.-M. Le Pen avait alors rétorqué : « C’est [sic]  pas un million de morts, c’est les chambres à gaz », « moi je parle de choses précises. Je n’ai pas parlé de nombre de morts. J’ai parlé d’un système. J’ai dit que c’était un détail de l’histoire de la guerre »[4].

A la suite de ces assertions, le parquet de Paris avait ouvert une enquête préliminaire pour contestation de crime contre l’humanité[5], et  J.-M. Le Pen avait été cité à comparaître en justice « pour contestation de crime contre l’humanité »[6]. Il avait été condamné, de ce chef, par le Tribunal de Paris le 6 avril 2016.

Comme en première instance,[7] le parquet, à l’audience de plaidoirie du 15 décembre 2016, avait requis au moins 30 000 euros d’amende contre J.-M. Le Pen déjà condamné de multiples fois pour cette infraction[8]. L’avocate générale avait demandé la confirmation de la peine prononcée en première instance en  étrillant  la « persistance » de J.-M. Le Pen à tenir ces propos, et son « discours haineux ».

L’avocat du Président d’honneur du Front national, François Wagner, avait quant à lui invoqué une « dénaturation » des propos de son client.

La Cour d’appel de Paris, de la même façon que le Tribunal, en prononçant une amende de 30 000 euros à l’encontre du prévenu,  a donc suivi les réquisitions du parquet.

J.-M. Le Pen confirme ainsi, une nouvelle fois, sa bonne place  dans ce triste tableau du déshonneur des personnes condamnées pour cette infraction dont la symbolique gravité n’échappe à personne.

Il y figure aux cotés de R. Faurisson[9], P. Marais[10], R. Garaudy[11], V. Reynouald[12], Dieudonné[13], et très récemment H. de Lesquen[14] et A. Soral[15] qui furent poursuivis et condamnés en application  de cette incrimination.

Au-delà du fait que la confirmation par la Cour d’appel de Paris de cette condamnation n’est pas une réelle surprise, il est néanmoins intéressant de constater que cette position des juges judiciaires a été confortée récemment par d’autres juges.

On peut, à cet égard,   en effet  observer que  la nouvelle condamnation de  J.-M. Le Pen  pour « contestation de crime contre l’humanité » intervient après que la Cour européenne des droits de l’Homme et le Conseil constitutionnel se soient récemment prononcés sur l’Holocauste[16] et sa négation.

II- La Cour européenne des droits de l’Homme et le Conseil constitutionnel confortent la position des juges judiciaires français

Comme nous l’avions déjà souligné[17], la Cour EDH, tout d’abord dans son arrêt de Grande Chambre du 15 octobre 2015, Perinçek c/ Suisse[18], puis ensuite dans sa décision de chambre du 10 novembre 2015 (Cinquième Section), M’bala M’bala (Dieudonné) c/ France[19], a réaffirmé le caractère singulier et unique de l’Holocauste et la pénalisation possible de sa négation.

À cet égard, la Cour, dans son arrêt de Grande Chambre, Perinçek c/ Suisse, a considéré que les propos de M. Perinçek sur la tragédie du peuple arménien concernaient une question d’intérêt public (§ 231) et n’étaient pas assimilables à un appel à la haine ou la violence envers les Arméniens (§ 233, 234 et 239)[20]. Elle a décidé, en conséquence « par treize voix contre quatre, qu’il n’y a pas lieu d’appliquer l’article 17 de la Convention [au requérant][21].

Mais, la Grande  Chambre a pris toutefois grand soin de rappeler que, dans les affaires concernant des propos relatifs à l’Holocauste, elle a  – pour des raisons tenant à l’histoire et au contexte – invariablement présumé que ceux-ci pouvaient être regardés comme une forme d’incitation à la haine ou à la violence (§ 234)[22]. La Haute juridiction estime d’ailleurs, de ce point de vue, que la pénalisation de la négation du génocide des Juifs par les nazis peut toujours se justifier, car « [cette] négation, même habillée en recherche historique et impartiale, traduit invariablement  une idéologie antidémocratique et antisémite » (§ 243).

Ainsi, selon la Grande Chambre, l’Holocauste continue à bénéficier d’un statut particulier qui n’est pas transposable à d’autres évènements ou situations.

Par ailleurs, la Cour, dans sa décision M’bala M’bala [Dieudonné] c/ France, a même ajouté à sa jurisprudence – qu’en ce qui concerne des faits qui intéressent l’Holocauste et sa négation –  il était possible d’avoir  une interprétation extensive de la clause de l’abus de droit énoncé à l’article  17 de la Convention[23]. En l’espèce, la Cour a en effet considéré qu’en vertu de l’article 17 (interdiction de l’abus de droit) de la Convention, Dieudonné ne pouvait bénéficier de la protection de l’article 10 (liberté d’expression) de la Convention pour des propos négationnistes tenus lors d’un « spectacle », en présence de R. Faurisson, lesquels avaient entrainé sa condamnation pénale  pour injure publique.

La Cour, pour arriver à cette conclusion, a suivi le raisonnement suivant. Elle a considéré tout d’abord, qu’à l’occasion de la scène litigieuse, «  la soirée avait perdu son caractère de spectacle de divertissement pour devenir un meeting » (§ 39). En conséquence, selon la Cour, « Le requérant ne saurait prétendre, […], avoir agi en qualité d’artiste ayant le droit de s’exprimer par le biais de la satire, de l’humour et de la provocation » (§ 39). En effet, pour les juges, Dieudonné, « sous couvert de représentation humoristique […] »,  a valorisé le négationnisme « à travers la place centrale accordée à Robert Faurisson et dans la mise en position avilissante  des victimes juives des déportations face à celui qui nie leur extermination » (§ 39). La Cour voit dans tout cela « une démonstration de haine et d’antisémitisme, ainsi que la remise en cause de l’Holocauste ». Elle déclare enfin, qu’ « Elle ne saurait accepter  que l’expression d’une idéologie qui va à l’encontre des valeurs fondamentales de la Convention, […], soit assimilée à un spectacle, même satirique ou provocateur, qui relèverait de la protection de l’article 10 de la Convention » (§ 39).

En outre, la Cour souligne que,  « si l’article 17 de la Convention a en principe été jusqu’à présent  appliqué à des propos explicites et directs, qui ne nécessitaient aucune interprétation, elle est convaincue qu’une prise de position haineuse et antisémite caractérisée, travestie sous l’apparence d’une production artistique,  est aussi dangereuse qu’une attaque frontale et abrupte » (§ 40)[24]. Ainsi, selon les juges « [cette prise de position] ne mérite donc pas la protection de l’article 10 de la Convention ».

La Cour précise enfin que les faits litigieux, « tant dans leur contenu que dans leur tonalité générale, et donc dans leur but, ont un caractère négationniste et antisémite marqué » et « que le requérant tente de détourner l’article 10 de sa vocation  en utilisant son droit à la liberté d’expression à des fins contraires au texte et à l’esprit de la Convention et qui, si elles étaient admises, contribueraient à la destruction des droits et libertés garantis par la Convention » (§ 41)[25].

En conséquence, la Cour estima qu’en vertu de l’article 17 de la Convention, le requérant ne pouvait bénéficier de la protection de l’article 10 de la Convention. La requête fut donc rejetée car étant incompatible rationae materiae avec les dispositions de la Convention                 (§ 42)[26]. La Cour, à la majorité, déclara donc la requête irrecevable

Ainsi, la Cour ajoute – à sa jurisprudence désormais  classique sur l’Holocauste où elle avait  « […] appliqué [l’article 17] à des propos explicites et directs, qui ne nécessitaient aucune interprétation […] » (§ 40)[27] – une  interprétation libérale de l’application  de l’article 17 à propos de l’Holocauste et de sa négation lorsque, par exemple, ces questions tragiques sont évoquées de façon polémique dans un pseudo-spectacle. Il est donc clair que la Cour ne protège pas les « spectacles » négationnistes et antisémites de Dieudonné ou d’autres « artistes ».

En définitive, pour les juges européens, la négation de l’Holocauste, sous toutes ces formes,  est  un véritable  fil d’Ariane pour l’application de l’article 17 de la Convention.

La Cour de Strasbourg réaffirme donc, à l’occasion de sa  jurisprudence la plus récente, son extrême  vigilance sur tout ce qui intéresse l’Holocauste et sa négation.

Cette position très ferme des juges européens est aussi indéniablement intéressante pour ses conséquences pratiques considérables à l’encontre de tous ceux  qui profèrent  des affirmations antisémites, négationnistes et révisionnistes.

Des personnages, habitués des procédures judiciaires, comme J.-M. Le Pen ou  R. Faurisson – en attente de jugement pour avoir récemment déclaré qu’il « n’a existé aucun camp d’extermination »[28] – auront ici la confirmation que la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales ne protège pas de tels propos quel que soit le contexte ou les circonstances dans lesquels ceux-ci sont prononcés.

Outre la Cour européenne des droits de l’Homme, le Conseil constitutionnel a récemment conforté la position des juges judiciaires français.

Le Conseil constitutionnel, en effet,  dans sa décision QPC du 8 janvier 2016[29], a donné son              «  brevet  de constitutionnalité »[30] à la disposition phare de la loi dite « Gayssot » – l’article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 – dont l’objet est de permettre la répression  de ceux qui auront « contesté […] l’existence d’un ou plusieurs crimes contre l’humanité tels qu’ils sont définis par l’article 6 du statut du Tribunal militaire international annexé à l’accord de Londres du 8 août 1945 […] ». Dans cette importante décision, le Conseil constitutionnel a rejeté la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) soumise à son examen[31], déclarant l’article 24 bis conforme à la Constitution. Ainsi, le Conseil a tout d’abord considéré que l’article 24 bis ne porte pas atteinte aux libertés d’expression et d’opinion. Il a ensuite considéré que les dispositions contestées ne portent pas non plus atteinte au principe d’égalité devant la loi pénale.

Ainsi, de façon peu surprenante,  le Conseil  a estimé que l’article 24 bis ne contrevient pas aux libertés d’expression et d’opinion.

Rappelant, à ce propos, les termes mêmes de l’article 11 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 qui énonce ces principes les plus fondamentaux, le Conseil souligne que l’article 34 de la Constitution permet au législateur d’édicter des règles concernant l’exercice de ces libertés mais qu’il lui est également loisible d’« instituer des incriminations réprimant les abus de l’exercice de la liberté d’expression qui portent atteinte à l’ordre public et aux droits des tiers ». Le Conseil précise, cependant, que compte tenu de l’importance fondamentale de la liberté d’expression, « les atteintes portées à l’exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi » (Considérant 5).

Dans cette esprit,  le Conseil va, en premier lieu, apprécier l’article 24 bis à l’aune des crimes contre l’humanité définis par l’article 6 du statut du Tribunal militaire international pour estimer « qu’en réprimant les propos contestant l’existence de tels crimes, le législateur a entendu sanctionner des propos qui incitent au racisme et à l’antisémitisme » (Considérant 6). Le Conseil ajoute même que les propos contestant ces crimes contre l’humanité « constituent en eux-mêmes une incitation au racisme et à l’antisémitisme » (Considérant 7). À ce sujet, il est rappelé dans le commentaire « officiel » de la décision du Conseil que « le législateur a tenu à réprimer, en tant que tel, le fait de nier l’Holocauste nazi, considérant qu’en lui-même, il ‘‘servait de masque à l’antisémitisme’’ et contribuait ainsi à diffuser des idées racistes »[32]. Le Conseil conclut que « les dispositions contestées ont [bien] pour objet de réprimer un abus de l’exercice de la liberté d’expression et de communication qui porte atteinte à l’ordre public et aux droits des tiers » (Considérant 7).

Le Conseil va, en second lieu, examiner si les atteintes portées à l’exercice de cette liberté étaient nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi.

À cet égard, le Conseil note immédiatement que les dispositions contestées, « en incriminant exclusivement la contestation de l’existence de faits commis durant la Seconde Guerre mondiale, qualifiés de crimes contre l’humanité […], visent à lutter contre certaines manifestations particulièrement graves d’antisémitisme et de haine raciale » (Considérant 8). Le Conseil, par cette formulation, considère que ces incriminations – limitées dans leur objet – étaient donc absolument nécessaires pour préserver des valeurs fondamentales de civilisation et de paix.

Le Conseil ajoute, suivant la même logique, « que seule la négation, implicite ou explicite, ou la minoration outrancière de ces crimes est prohibée ; que les dispositions contestées n’ont ni pour objet ni pour effet d’interdire les débats historiques » (Considérant 8).

Le Conseil entend, par ce Considérant, limiter l’application de l’article 24 bis aux négationnistes « militants », à l’instar de J.-M. Le Pen. Les authentiques chercheurs et les historiens  apprécieront la sagesse du Conseil dans la dernière partie du Considérant où le Conseil protège « les débats historiques ». Comme on l’a observé, « cet élément rend [également] compte de l’interprétation restrictive que le juge judiciaire fait de ce texte »[33]. Par ailleurs  la décision de l’institution de la rue Montpensier vient ici utilement préciser la décision de la Commission européenne des droits de l’Homme du 24 juin 1996 dans l’affaire Marais c/ France qui, la première, avait donné son « brevet de conventionalité » à la loi dite « Gayssot »[34]. Ainsi, le droit à la liberté de la recherche n’est, certes, pas devenu un droit absolu mais les véritables chercheurs pourront travailler, dans le respect de la méthodologie historique, sur ces questions délicates.

En définitive, le Conseil a considéré que « l’atteinte à l’exercice de la liberté d’expression […] est nécessaire, adaptée et proportionnée à l’objectif poursuivi par le législateur ». Ainsi, « le grief tiré de l’atteinte à cette liberté et à la liberté d’opinion doit être écarté » (Considérant 8).

Mais, le Conseil a également décidé, dans la même décision,  que l’article 24 bis ne porte pas non plus atteinte au principe d’égalité devant la loi pénale.

Comme nous l’avons écrit[35], cette QPC était la première à envisager le principe d’égalité devant la loi pénale comme principe susceptible d’avoir été méconnu par le législateur.                Dans sa réponse à cette critique, le Conseil – selon une jurisprudence bien établie – commence par rappeler qu’aux termes de la Déclaration de 1789 la « loi doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse ». Le Conseil ajoute toutefois immédiatement « que le principe d’égalité devant la loi pénale ne fait pas obstacle à ce qu’une différentiation soit opérée par le législateur entre agissements de nature différente » (Considérant 9). Examinant les dispositions critiquées à l’aune du principe d’égalité devant la loi pénale, le Conseil a, en l’espèce, rejeté fortement le grief d’atteinte au principe de l’égalité devant la loi pénale. Il a, pour ce faire, raisonné en deux temps.

Tout d’abord, selon le Conseil, « la négation de faits qualifiés de crime contre l’humanité par une décision d’une juridiction française ou internationale reconnue par la France se différencie de la négation de faits qualifiés de crime contre l’humanité par une juridiction autre ou par la loi » (Considérant 10). Le Conseil distingue ici nettement la négation des crimes commis par les nazis de la négation des autres crimes contre l’humanité, en renvoyant d’ailleurs implicitement à sa décision du 28 février 2012[36].

Le Conseil va ensuite estimer avec force que la « négation des crimes contre l’humanité commis durant la Seconde Guerre mondiale, en partie sur le territoire national, a par elle-même une portée raciste et antisémite » (Considérant 10)[37].

En conséquence, le Conseil considère qu’« en réprimant pénalement la seule contestation [de ces] crimes contre l’humanité […], le législateur a traité différemment des agissements de nature différente ». Le Conseil souligne, à cet égard, que « cette différence de traitement est en rapport avec l’objet de la loi du 13 juillet 1990 qui vise à réprimer des actes racistes, antisémites ou xénophobes ». Le Conseil estime, dès lors, que le grief tiré de l’atteinte au principe d’égalité devant la loi pénale doit être écarté (Considérant 10).

Ainsi, l’objet même de la loi du 13 juillet 1990 fait que celle-ci n’est pas contraire au principe d’égalité devant la loi pénale[38].

Par ailleurs, le paradoxe de la reconnaissance de la conformité à la Constitution de l’article 24 bis par le Conseil dans la présente décision  est que la négation des autres crimes contre l’humanité relève indiscutablement de la liberté d’expression[39]. Cette conséquence de la décision du Conseil  doit cependant être fortement nuancée depuis la modification de l’article 24 bis par la loi  n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à  l’égalité  et à la citoyenneté.

En effet,  l’avant dernier alinéa du 2° de l’article 173 de la loi nouvelle –  devenu le nouvel alinéa 2 de l’article 24 bis – permet de réprimer la négation, minoration ou banalisation outrancière d’un crime de génocide autre que ceux mentionnés à l’article 24 bis alinéa 1^er, d’un crime contre l’humanité, d’un crime de réduction en esclavage ou d’un crime de guerre autre que ceux commis pendant la Seconde  Guerre mondiale, lorsque  ces crimes ont donné lieu à une condamnation prononcée par une juridiction française ou  internationale[40].

Cependant, le Conseil constitutionnel, dans sa récente décision du 26 janvier 2017, n’a pas hésité a déclaré non conforme à la Constitution l’autre modification de l’article 24 bis opérée par le législateur au dernier  alinéa du 2° de l’article 173 du projet du projet de loi  n° 878 relatif à l’égalité et à la citoyenneté adopté le 22 décembre 2016[41]. Selon ce texte, la répression  de la négation, minoration ou banalisation outrancière d’un crime de génocide autre que ceux mentionnés à l’article 24 bis alinéa 1^er, d’un crime contre l’humanité, d’un crime de réduction en esclavage ou d’un crime de guerre autre que ceux commis pendant la Seconde  Guerre mondiale pouvait concerner l’hypothèse « Ou  la négation, la minoration ou la banalisation de ce crime constitue[42] une incitation à la violence ou à la haine à l’égard d’un groupe de personnes ou d’un membre d’un tel groupe défini par référence à la prétendue race, la couleur, la religion, l’ascendance ou l’origine nationale »[43].

Le Conseil censure donc la disposition déférée en considérant « que le législateur, en réprimant la négation, la minoration et la banalisation de certains crimes n’ayant fait l’objet d’aucune condamnation judiciaire préalable, a porté une atteinte à l’exercice de la liberté d’expression qui n’est ni nécessaire ni proportionnée » (Considérant 198).

Ainsi, le juge de la rue de Montpensier confirme sa grande vigilance à propos du respect de la liberté d’expression. On notera également que le Conseil prend soin de dire que les actes ou propos relatifs à ces « crimes » ne constituent pas non plus, en eux-mêmes, une apologie de comportements réprimés par la loi pénale ; le Conseil entendant bien, en la matière,  préserver la liberté d’expression.

On observera, en tout cas, que le Conseil exprime de fortes réserves (Considérant 196) à propos des poursuites pénales  sur ces questions dans la mesure où « ces dispositions »  peuvent affecter la liberté de la recherche en histoire. De façon très opportune, le Conseil prolonge et précise  ainsi, dans ce considérant, les effets de la décision n° 2015-512 QPC du 8 janvier 2016[44].

Cependant, si le délit de contestation de l’existence de  crimes contre l’humanité  commis sous la Seconde Guerre mondiale est aujourd’hui totalement incontestable, on peut, une nouvelle fois, s’interroger sur la vertu dissuasive de la sanction concernant cette infraction[45] quand on sait que le quantum de la peine est d’au plus un an de prison et de 45 000 euros d’amende[46],  et que J.-M. Le Pen, multirécidiviste en la matière, est condamné à 30 000 euros d’amende.

Au-delà de ces réflexions juridiques, il est paradoxal de devoir  constater  que – au moment où certains contestent encore ces crimes ou en minimisent la portée[47] ou en font des « spectacles »[48] – Oskar Gröning, surnommé « le comptable d’Auschwitz », condamné par le Tribunal de Lünebourg (Basse-Saxe), le 15 juillet 2015, pour avoir,  de 1942 à 1944, participé aux massacres de 300.000 juifs à Auschwitz, en travaillant sur « la rampe de sélection », avait reconnu une « faute morale » et avait présenté à plusieurs reprises ses excuses aux familles des victimes[49]. Il en est  de même pour l’ancien gardien du camp d’Auschwitz, Reinhold Hanning, condamné par le Tribunal de Detmold (Rhénanie du Nord-Westphalie), le 17 juin 2016, pour complicité dans l’assassinat d’au moins 170.000 personnes, qui avait pris la parole lors de son procès pour demander pardon aux victimes et dire  qu’il regrettait d’avoir fait partie d’une « organisation criminelle » qui avait tué tant de personnes et causé tant de souffrances[50].

J.-M. Le Pen n’a sans doute pas ces problèmes de conscience, notamment en ce qui concerne les acteurs les plus sinistres de Seconde Guerre mondiale. Il est à cet égard édifiant que

J.-M. Le Pen ait perdu, le 19 janvier 2017[51], le procès en diffamation qu’il avait intenté à  A. Montebourg qui avait  affirmé que l’ancien président du Front national avait fait « l’éloge de la Gestapo ». La Cour d’appel  de Paris a même estimé, chose rarissime, que ceci était vrai. Autrement dit, la Cour a admis  l’application de l’exception de vérité[52].

Gageons que J.-M. Le Pen se serait bien passé de cette cinglante affirmation des juges…[53].

S’agissant de sa  nouvelle condamnation pour contestation de crime contre l’humanité par la  Cour d’appel de Paris, l’affaire n’est pas finie car l’avocat de J.-M. Le Pen a  déjà annoncé que ce dernier ferait un  pourvoi en cassation contre l’arrêt des magistrats parisiens. Nous aurons donc très certainement l’occasion de revenir sur cette affaire.

Par ailleurs, l’essayiste d’extrême droite Alain Soral a été de nouveau condamné par le Tribunal de grande instance de Paris, le 14 mars 2017,  à trois mois de prison ferme pour contestation de crime contre l’humanité et injure raciale, pour avoir publié sur son site Internet (Egalité et réconciliation) un dessin jugé négationniste[54].

Enfin, J.-M. Le Pen n’a décidément pas l’oreille des juges et vient de perdre, le 9 mai  2017, devant le Tribunal de Grande instance de Paris,  le procès en diffamation qu’il avait engagé contre le journal Paris-Match auquel il reprochait d’avoir qualifié d’antisémites les propos qu’il avait tenus, en juin 2014, dans une vidéo pour vilipender  des artistes qui avaient pris position contre le Front national, comme Guy Bedos, Madonna et Yannick Noah.  Alors qu’on  lui parlait de Patrick Bruel, né dans une famille juive, il avait ajouté : « Écoutez, on fera une fournée  la prochaine fois ».[55]

Précisons qu’à la suite de ces déclarations, le Parlement européen avait levé, le 25 octobre 2016, son immunité parlementaire[56]. Cette levée de l’immunité du président d’honneur du Front national est intervenue à la demande de la justice française qui souhaite le poursuivre pour incitation à la haine raciale s’agissant  de ces assertions.  Les eurodéputés avaient ainsi estimé que les propos en cause, tenus par le fondateur du Front national, n’avaient aucun lien avec les fonctions d’eurodéputé. À la suite de cette décision, le président d’honneur du Front national a été mis en examen, le 9 février 2017, pour provocation  à la haine[57]. Nous aurons donc certainement l’occasion de revenir sur cette affaire qui avait, à l’époque des faits, suscité une vague d’indignation obligeant M. Le Pen, présidente du Front national, à se démarquer de son père.

Ainsi, et on le constate une nouvelle fois, au grès des circonstances,  J.-M. Le Pen  manie alternativement l’exaltation  de la haine et de  l’horreur  ou à l’inverse la vieille rhétorique  du  négationnisme.

[1] Dépêche AFP, 1^er mars 2017.

[2] Dépêche AFP, 6 avril 2016. Voir notre commentaire sur ce jugement, « J.-M. Le Pen une nouvelle fois condamné pour contestation de crime contre l’humanité, commentaire sur le jugement du Tribunal de grande instance de Paris du  6 avril 2016, http://jupit.hypotheses.org/

[3] Le délit de contestation de crime contre l’humanité a été créé par la loi dite « Gayssot », loi n° 90-615 du 13 juillet 1990 tendant à réprimer tout acte raciste, antisémite ou xénophobe qui complète la loi sur la presse du 29 juillet 1881 par l’ajout d’un article 24 bis. L’article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 a pour objet de permettre la répression de ceux qui auront « contesté […] l’existence d’un ou plusieurs crimes contre l’humanité tels qu’ils sont définis par l’article 6 du statut du Tribunal militaire international annexé à l’accord de Londres du 8 août 1945 […] ».

La loi trouve son origine immédiate dans la profanation du cimetière juif de Carpentras dans la nuit du 8 au 9 mai 1990 mais également une origine plus lointaine dans la montée du négationnisme en France.

Sur les paradoxes de la loi dite « Gayssot », voir également nos observations critiques avec J.-P. Marguénaud, « Le droit à la liberté d’expression des universitaires », D. 2010, p. 2921 ; cf. aussi nos propres observations et les critiques des juristes sur les lois mémorielles en général  in « Les séquelles de la Deuxième Guerre mondiale dans les balances de la Justice », note n° 56, site http://fondation.unilim.fr/chaire-gcac/

[4] J.-M. Le Pen avait d’ailleurs, le jour même, « enfoncé le clou » dans son « journal de bord hebdomadaire » en écrivant « Oui, j’ai une opinion et je ne change pas d’avis. Oui les chambres à gaz sont un détail de l’histoire de la Deuxième Guerre mondiale, à moins que l’on m’oblige à croire que c’est la Deuxième Guerre mondiale qui est un détail de l’histoire des chambres à gaz », dépêche  AFP, 6 avril 2016.

[5] Le Populaire du Centre, 4 avril 2015, p. 39 ; voir également, Le Monde, 7 avril 2015, p. 8.

[6] Le Monde, 26 juillet 2015,  p. 11.

[7] Ibid.

[8] Rappelons à ce sujet que J.-M. Le Pen est un multirécidiviste en la matière, et que les mêmes propos lui ont valu plusieurs condamnations depuis 1987. Le 23 septembre 1987, J.-M. Le Pen avait été condamné par le TGI de Nanterre pour avoir déclaré à propos de l’existence des chambres à gaz : « Je n’ai pas spécialement étudié la question, mais je crois que c’est un point de détail de l’histoire de la Seconde Guerre mondiale », M. Peyrot, « Le Tribunal de Nanterre, Référé pour un ‘‘point de détail’’ », Le Monde, 23 septembre 1987, p. 8.   Il a, depuis, été à nouveau condamné par le TGI de Nanterre, le 26 décembre 1997, pour « banalisation de crimes contre l’humanité, consentement à l’horrible », pour avoir dit lors d’une conférence de presse en compagnie de Franz Schönhuber, le 5 décembre 1997 à Munich, que « dans un livre de mille pages sur la Seconde Guerre mondiale, les camps de concentration occupent deux pages et les chambres à gaz dix à quinze lignes, ce qui s’appelle un détail ». La cour d’appel de Versailles, le 10 septembre 1999, a confirmé la condamnation, Le Monde, 15 septembre 1999, p. 11. Ces propos seront réitérés en 2008 dans le magazine Bretons puis en séance du Parlement européen, le 25 mars 2009. À l’époque de ces deux dernières déclarations, M. Le Pen assurait qu’elle « ne partageait pas sur ces événements la même vision » que son père et ne « pensait pas» que les chambres à gaz soient « un détail » de l’histoire. En 2015, les nouveaux propos  de J.-M. Le Pen sur les chambres à gaz font partie des griefs qui conduisent à son exclusion du FN.

[9] Voir en ce sens, notamment, TGI de Paris, 18 avril 1991, confirmé par CA de Paris, 9 décembre 1992, Légipresse 1993 n° 103, III, p. 90, note C. Korman ; TGI de Paris 27 avril 1998, Le Monde, 29 avril 1998, p. 10 ; également TGI de Paris, 3 octobre 2006, « Le négationniste Robert Faurisson a été condamné à 3 mois de prison avec sursis », site http://Le Monde.fr, 3 octobre 2006, confirmé par  CA de Paris, 4 juillet 2007, AFP, 4 juillet 2007.

[10] Cass.  crim., 7 novembre 1995, 93-85.800. Inédit. P. Marais, ingénieur chimiste à la retraite, avait ignominieusement suppléé l’absence de publications sur le camp de concentration de Struthof en tentant de démontrer l’invraisemblance de l’asphyxie rapide simultanée  de 30 personnes du fait de l’énorme quantité d’eau qui aurait été nécessaire pour réaliser une telle opération. Cet argument est fréquemment utilisé par les « négationnistes » à propos des chambres à gaz.

[11] Cass. crim., 12 septembre 2000, Garaudy, 98-88204. Inédit ; Dr. Pénal 2001, 2^ème arrêt, Commentaires n° 4, obs. M. Véron,  où les Hauts magistrats  n’ont pas hésité à affirmer que «  si  l’article 10 de la Convention  […] reconnait en son premier paragraphe à toute personne le droit à la liberté d’expression , ce texte prévoit en son second paragraphe que l’exercice de cette liberté comportant des devoirs et responsabilités  peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent, dans une société démocratique, des mesures nécessaires notamment à la protection de la morale et des droits d’autrui ;  que tel est l’objet de l’article 24 bis (délit de contestation de l’existence de  crime contre l’humanité ) de la loi du 29 juillet 1881 modifiée par la loi du 13 juillet 1990 ». La position des juges sur cette question s’inscrit d’ailleurs dans le prolongement direct de la jurisprudence classique de la chambre criminelle : voir, notamment, Cass. crim., 23 février 1993, Bull. crim., n° 86 ; 20 décembre 1994, ibid, n° 424  ; D. 1995, IR p. 64.

Dans l’arrêt Garaudy du 12 septembre 2000, ibid, la Cour  précise même que « […] la contestation de l’existence des crimes contre l’humanité entre dans  les prévisions de l’article 24 bis de  la loi du 29 juillet 1881, même si elle est présentée sous forme déguisée  ou dubitative ou encore par voie d’insinuation ; qu’elle est également caractérisée lorsque sous couvert de recherche d’une supposée vérité historique, elle tend à nier les crimes contre l’humanité commis par les nazis à l’encontre de la communauté juive ; que tel est le cas en l’espèce ».

[12] CA de Caen 2015, 17 juin 2015, voir nos observations sur cet arrêt in notre article, « La contestation de l’existence de crimes contre l’humanité, un délit toujours d’actualité – Le cas Reynouald », site http://jupit.hypotheses.org/. On regardera, également, entre autres décisions, TGI de Saverne 8 novembre 2007, confirmé par CA de Colmar 25 juin 2008 (un an de prison et 20.000 euros d’amende pour la publication du fascicule « Holocauste ?  Ce que l’on vous cache »), site http://tempsreel.nouvelobs.com/societe/20080626. Etant réfugié en Belgique, la France lança un mandat d’arrêt européen pour obliger V. Reynouald à exécuter sa peine. Il fut emprisonné en Belgique avant son extradition, site http:// sergeuleskiactualite. blog.lemonde.fr/2015/02/13. Voir déjà CA de Caen 9 octobre 1992, arrêt inédit, n° 679 ; également Cass. crim.,  26 mai 1994, 92-85.638. Inédit ; Cass. crim.,  26 mai 1994, 92-85.639. Inédit.

[13] TGI de Paris, 12 février 2014, qui avait ordonné à Dieudonné de retirer deux passages de la vidéo « 2014 sera l’année de la quenelle » diffusée sur le site You Tube. Le Tribunal  avait estimé que le premier passage constituait  une contestation de crime contre l’humanité (Dieudonné s’adressait à A. Klarsfeld  en lui déclarant « Moi les chambres à gaz j’y connais rien, si tu veux vraiment je peux t’organiser un rencart avec Robert ») et le second une provocation à la haine raciale. Selon le président de l’Union des étudiants juifs de France (UEJF), cette décision serait la première à condamner Dieudonné pour contestation de crimes contre l’humanité, site http://tempsreel.nouvelobs.com/justice/20140212. On peut cependant rappeler que les propos « néo-négationnistes » de Dieudonné ont déjà été sanctionnés, sous couvert d’autres motifs, par les juges ; en ce sens Cass. crim., 16 octobre 2012, Bull. crim., n° 217 (« injures à caractère raciste » pour un « spectacle » fait en présence de R. Faurisson ridiculisant les déportés juifs) confirmé par Cour EDH, décision M’bala M’bala c/ France, 10 novembre 2015, Req. 25239/13 ; égal. CA de Paris 26 juin 2008, décision inédite, n° 07/08889 (« injures raciales » pour avoir qualifié  de « pornographie mémorielle » la mémoire de la Shoah), où les poursuites avaient été initialement faites pour contestation de crimes contre l’humanité. Voir sur ces affaires  notre  étude précitée, « Les séquelles de la Deuxième Guerre mondiale dans les balances de la Justice », I, A.

Par ailleurs, Dieudonné vient d’être condamné par la Cour d’appel de Liège (Belgique), le  20 janvier 2017, à deux mois de prison ferme et 9.000 euros d’amende  pour incitation à la haine, tenue de propos antisémites et discriminatoires, diffusion d’idées à caractère raciste, « négationniste » et « révisionniste ». Cette condamnation  – qui confirme la décision de première instance des juges belges – intervient  à la suite d’un « spectacle » organisé par Dieudonné, en mars 2012, dans la région de Liège, dépêche AFP, 20 janvier 2017.

Toutefois, on peut également noter que, contrairement à ses dires habituels, Dieudonné  a paradoxalement reconnu l’existence des chambres à gaz à l’occasion de ses propos contre le journaliste P. Cohen. Dieudonné avait en effet déclaré lors de son pseudo-spectacle « Le Mur », en novembre 2013 : « Quand je l’entends parler, Patrick Cohen, je me dis, tu vois, les chambres à gaz…Dommage ». Le TGI de Paris, le 19 mars 2015, avait condamné avec une grande fermeté ces propos inqualifiables pour « incitation et provocation à la haine raciale » mais comme nous l’avons déjà souligné, sous ce motif, le Tribunal avait de fait sanctionné Dieudonné pour une apologie implicite de crimes contre l’humanité. Ces mêmes paroles avaient d’ailleurs déclenché le processus d’interdiction du spectacle « Le Mur ». Voir sur ces questions notre article « La question de l’apologie  de crimes contre l’humanité  (suite de la suite…) – Le cas Dieudonné », site http://fondation.unilim.fr/chaire-gcac/. S’agissant des modalités pratiques de l’interdiction du spectacle « Le Mur », le CE a validé la circulaire du ministre de l’intérieur du 6 janvier 2014 portant sur « la lutte contre le racisme et l’antisémitisme – manifestations et réunions publiques – spectacles  de M. M’Bala M’Bala » : CE, 9 novembre  2015, note X. Bioy, « Affaire Dieudonné : l’unisson franco-européen », AJDA, 2015, n° 44, p. 2512.

Malgré tout, signe de l’extrême confusion intellectuelle de Dieudonné sur le Troisième Reich, sa politique d’extermination des Juifs d’Europe et plus spécialement la question des chambres à gaz, celui-ci a été récemment condamné pour  apologie  et contestation de crimes contre l’humanité ! Ainsi, le TGI de Paris le 4 mars 2015 a interdit l’exploitation commerciale du DVD du spectacle le « Mur » pour, notamment, ces motifs, cf. notre article précité.

[14] TGI de Paris, 25 janvier 2017, voir nos observations sur ce jugement in notre article, « Henry de Lesquen condamné pour contestation de crimes contre l’humanité, commentaire sur le jugement du 25 janvier  2017 du Tribunal de grande instance de Paris », site http://jupit.hypotheses.org/                                        

[15] TGI de Paris, 14 mars 2017,  Le Monde, 16 mars 2017, p. 9. L’essayiste d’extrême droite a été  condamné à trois mois de prison ferme pour contestation de crime contre l’humanité  et injure raciale pour avoir publié sur son site (Egalité et réconciliation) un dessin jugé négationniste. Nous reviendrons ultérieurement sur cette affaire.

[16] Nous utiliserons ce terme dans la mesure où il est employé par la Cour européenne des droits de l’Homme et le Conseil constitutionnel.  Les historiens, en raison de la connotation religieuse du mot Holocauste, préfèrent en général parler d’extermination ou  de génocide des Juifs d’Europe ; voir en ce sens R. Hilberg,  The destruction of the European Jews ,Yale University Press, 1961, ouvrage révisé en 1985 par l’auteur, New York, Holmes and Meier, 1985, éd. française, Gallimard, 1985 ; nouvelle éd. augmentée et définitive, Gallimard, 2006.

[17] « J.-M. Le Pen une nouvelle fois condamné pour contestation de crime contre l’humanité, commentaire sur le jugement du Tribunal de grande instance de Paris du  6 avril 2016, http://jupit.hypotheses.org/

[18] Cour EDH,  arrêt Perinçek c/ Suisse, 15 octobre 2015,  Req.  n ° 27510/08, voir notre  étude, « La question du génocide des Arméniens à l’épreuve de la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’Homme, commentaire sur l’arrêt Perinçek c/ Suisse du 15 octobre 2015 », http://fondation.unilim.fr/chaire-gcac/

[19]Cour EDH, décision M’bala M’bala (Dieudonné) c/ France, 10 novembre 2015, voir notre article, «  Dieudonné à l’épreuve de la Cour européenne des droits de l’Homme, commentaire sur la décision M’bala M’bala (Dieudonné) c/ France du 10 novembre 2015 », http://fondation.unilim.fr/chaire-gcac/ ; X. Bioy, « Affaire Dieudonné : l’unisson franco-européen », AJDA, 2015, n° 44, p. 2512 ;  également B. Nicaud,                      « Retour sur la décision M’bala M’bala c/ France (Cour EDH, 10 novembre 2015, M’bala M’bala c/ France, req. 25239/13) », http://fondation.unilim.fr/chaire-gcac/

[20] On peut cependant noter que ce point de vue de la majorité des juges de la Grande Chambre sur les dires de M. Perinçek –  qui reprend en l’amplifiant le constat fait par la Deuxième Section (Cour EDH,  arrêt Perinçek c/ Suisse, 17 décembre 2013, Req.  27510/08) –  a été très fortement contesté par les juges minoritaires. Dans une opinion dissidente commune aux juges Spielmann, Casadevall, Berro, De Gaetano, Sicilianos, Silvis et Kuris, in Cour EDH,  arrêt 15 octobre 2015, Perinçek c/ Suisse – opinions séparées, ces sept juges ayant voté contre la violation de l’article 10 par la Suisse – dont le président de la Cour D. Spielmann – soulignent que « [le] discours, particulièrement pernicieux  [de M. Perinçek] et ses conséquences ont été minimisés tout au long de l’arrêt » (§ 4). Selon ces Hauts magistrats, les propos de M. Perinçek «  constituent une dénaturation de faits historiques qui va bien au-delà d’une simple négation du génocide arménien en tant que qualification juridique, ils constituent l’animus d’insulter un peuple » (§ 4). En conséquence, les juges estiment que « l’affaire concerne tout simplement les limites de la liberté d’expression » et « [que l’article 261bis al. 4 du Code pénal suisse] poursuit les buts légitimes de la protection des droits d’autrui et de défense de l’ordre » (§ 5).

[21] Dispositif de l’arrêt de la Grande Chambre. La Grande Chambre confirme l’interprétation stricte de l’article 17 faite par la Deuxième Section (chambre) dans cette même affaire : Cour EDH,  arrêt Perinçek c/ Suisse, 17 décembre 2013, précité. Voir le commentaire de cet arrêt dans notre communication, « La question du génocide des Arméniens à l’épreuve des droits fondamentaux », Rencontres de l’IrCO : Mémoires des crimes de masse-Le génocide des Arméniens, (Limoges, 12 mars 2015), Mémoires des crimes de masse-Le génocide des Arméniens, LAVAUZELLE, 2016, pp.41-56. Rappelons que  l’article 17 est un texte qui permet de déclarer une requête irrecevable lorsqu’ une partie invoque une disposition conventionnelle pour se livrer à un abus de droit. Pour le sens véritable de ce texte et sa rare application, voir l’affaire Garaudy,  Cour EDH, décision Garaudy c/ France, 24 juin 2003, Req. 65381/01, D. 2004, p. 239, note D. Roets. Voir également Cour EDH, décision Gollnisch c/ France, 7 juin 2011, Req. 48135/08. Pour une présentation récente et complète de la question cf. J. Andriantsimbazovina, « L’abus de droit dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme », D. 2015, n° 32, p. 1854.

[22] La Grande Chambre « n’estime cependant  pas qu’il puisse en aller de même dans la présente affaire »                 (§ 234). La Cour considère, notamment,  que « le contexte ne fait pas présumer automatiquement » que les assertions de M. Perinçek  nourrissaient  « des visées racistes et antidémocratiques » et qu’« il n’y a pas suffisamment d’éléments pour prouver [ces] visées en l’espèce ». La Cour relève, enfin, que même si le fait que le requérant se réclamait de Talaat Pacha « pourrait tendre à établir [ces visées] », « Les tribunaux ne se sont pas étendus sur ce point et rien ne prouve que l’adhésion au soit-disant comité Talaat Pacha fût motivée par une volonté de vilipender les Arméniens […] plutôt que par un désir de contester l’idée que les évènements survenus en 1915 sont constitutifs d’un génocide » (§ 234). On rappellera, pour mémoire, que Talaat Pacha est considéré par les historiens comme étant l’instigateur des massacres de 1915  et des années suivantes.

[23] Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, plus communément désignée par l’appellation Convention  européenne des droits de l’Homme  ou par le sigle CEDH ou enfin par le terme de Convention.

[24] La Cour cite, mutatis mutandis, la décision Marais c/ France, Req. 31159/96, « pour le recours à une démonstration prétendument technique » pour contester la capacité massive d’extermination des chambres à gaz.

[25] La Cour évoque notamment, mutatis mutandis, la décision Marais c/ France, précitée et  Garaudy c/ France du 24 juin 2003, Req. 65381/01, note D. Roets, D. 2004, p. 239.

[26] Et cela conformément à l’article 35 § 3 a) et § 4.

[27] Cour EDH, décision Garaudy c/ France, 24 juin 2003 précitée. Ainsi, à propos de l’écrivain négationniste Garaudy,  la Cour, dans sa décision, exploitant un « obiter dictum »  de l’arrêt Lehideux et Isorni c/ France du  23 sept. 1998, § 47 et 53, Req. 24662/94,   avait utilisé l’article 17 à fin d’interdire à  un auteur, condamné en application de la loi dite «  Gayssot » en raison de la publication d’un ouvrage contestant l’extermination systématique et massive des juifs pendant la seconde guerre mondiale, d’invoquer l’article 10 de la Convention. Fidèle  à ce principe, la Cour avait souligné dans sa décision Gollnisch c/ France du 7 juin 2011, p. 11, Req. 48135/08, rendue à propos d’une sanction disciplinaire infligée à B. Gollnisch  pour des propos ambigus sur les chambres à gaz, « qu’il ne fait aucun doute que tout propos dirigé contre les valeurs qui sous-tendent la Convention se verrait soustrait par l’article 17 à la protection de l’article 10 » ; en l’espèce, toutefois, « la Cour n’ [estimait] pas nécessaire de se prononcer sur ce point dès lors que le grief tiré de la violation de l’article 10 [était] lui-même irrecevable ».

[28] Le Populaire du Centre, 18 juin 2015, p. 41. A l’audience de plaidoirie, R. Faurisson a d’ailleurs revendiqué ces propos devant le Tribunal, réaffirmant  qu’il « n’a existé aucun camp d’extermination ». Le parquet a requis six mois de prison avec sursis et 10.000 euros d’amende. Ces réquisitions nous semblent bien faibles compte tenu de  l’extrême gravité de ces affirmations, leur réitération, y compris à la barre même du Tribunal !

[29] Décision n° 2015-512 QPC du 8 janvier 2016, voir notre article, « L’incrimination de la contestation de l’existence de crimes contre l’humanité de la loi dite « Gayssot » confortée par le Conseil constitutionnel, commentaire sur la décision n° 2015-512 QPC du 8 janvier 2016 », http://fondation.unilim.fr/chaire-gcac/

[30]Jamais en effet la loi dite « Gayssot » n’avait été soumise au contrôle du Conseil constitutionnel.                     Rappelons que la loi n° 90-615 du 13 juillet 1990 dite loi « Gayssot » a été jugée conforme aux exigences de la Convention EDH (Commission européenne des droits de l’Homme, décision Marais c/ France, 24 juin 1996, précitée ; Cour EDH, décision Garaudy c/ France, 24 juin 2003, précitée), comme à celles du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (constatations du Comité des droits de l’Homme, 8 novembre 1996, Faurisson c/ France).

[31] La question prioritaire de constitutionnalité soulevée par V. Reynouald portait sur la conformité aux droits et liberté que la Constitution garantit de l’article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

[32] Commentaire de la décision, p. 2, http://www.conseil-constitutionnel.fr/.

[33] Obs. P. Wachsmann sur décision n° 2015-512 QPC du 8 janvier 2016, « Crimes contre l’humanité (contestation) : constitutionnalité du régime », D. 2016, n° 2, p. 76.

[34] Par sa décision du 24 juin 1996 précitée, la Commission européenne des droits de l’Homme, aujourd’hui supprimée, avait déclaré irrecevable la requête du négationniste P. Marais. Pour justifier cette solution, la Commission avait néanmoins réfuté son argument suivant lequel la recherche scientifique ne serait pas exposée aux restrictions au droit à la liberté d’expression admise au § 2 de l’article 10 de la Convention.

[35] Voir notre article précité, « L’incrimination de la contestation de l’existence de crimes contre l’humanité de la loi dite « Gayssot » confortée par le Conseil constitutionnel, commentaire sur la décision n° 2015-512 QPC du 8 janvier 2016 », http://fondation.unilim.fr/chaire-gcac/

[36] Décision n° 2012-647 DC du 28 février 2012, A. Macaya et M. Verpeaux, « Le législateur, l’histoire et le Conseil constitutionnel », AJDA 2012, p. 1406.

Dans cette décision, le Conseil constitutionnel a d’abord considéré « qu’une disposition législative ayant pour objet de ‘’reconnaître’’ un crime de génocide ne saurait en elle-même être revêtue de la portée normative qui s’attache à la loi », puis le Conseil a censuré la loi du 23 janvier 2012 parce que, « en réprimant ainsi la contestation de l’existence et de la qualification juridique de crimes qu’il aurait lui-même reconnus et qualifiés comme tels, le législateur [avait] porté une atteinte inconstitutionnelle à la liberté d’expression et de communication » (Considérant 5).

[37] Comme l’a observé P. Wachsmann, obs. précitées, la référence au fait que ces crimes ont été commis « en partie sur le territoire national » fait écho à la formule de l’arrêt Perinçek c/ Suisse du 15 octobre 2015, Req. 27510/08, « mentionnant de façon très critiquable l’absence de lien direct entre la Suisse et le massacre des Arméniens ». Voir sur cet arrêt nos obs. également très critiques in notre article, « La question du génocide des Arméniens à l’épreuve de la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’Homme, commentaire sur l’arrêt Perinçek c/ Suisse du 15 octobre 2015 », http://fondation.unilim.fr/chaire-gcac/

[38] Le Conseil semble cependant, sur cette question de l’appréciation du grief tiré de l’atteinte au principe d’égalité devant la loi, avoir une réponse au cas par cas. En effet, dans sa décision n° 2015-492 QPC du 16 octobre 2015 (note D. Roets, « L’action civile associative pour apologie de crimes de guerre ou de crimes contre l’humanité : l’article 48-2 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse partiellement abrogé par le Conseil constitutionnel », http://fondation.unilim.fr/chaire-gcac/), – où il avait à juger une question liée au principe d’égalité en matière de crimes contre l’humanité (à propos de l’article 48-2 de la loi du 29 juillet 1881 sur la loi de la presse) – le Conseil a déclaré inconstitutionnelles des dispositions excluant du bénéfice des droits reconnus à la partie civile, en ce qui concerne l’apologie des crimes de guerre ou de crimes contre l’humanité, les associations qui se proposent de défendre les intérêts et l’honneur des victimes des crimes de guerre ou de crime contre l’humanité autres que ceux commis pendant la Deuxième Guerre mondiale. Le Conseil relève à l’appui de sa décision « que le législateur n’a pas prévu une répression pénale différente pour l’apologie des crimes de guerre et des crimes contre l’humanité selon que ces crimes ont été commis ou non pendant la Seconde Guerre mondiale ». Dans le Commentaire de la décision, p. 22, il est précisé de façon laconique qu’« en l’espèce, le Conseil constitutionnel avait censuré une asymétrie entre une règle de fond et une règle de procédure », http://www.conseil-constitutionnel.fr/.                                                                                                                              Le Conseil ajoute qu’« il ne ressort [d’aucune disposition que ces actions soient réservées] aux seules associations défendant les intérêts moraux et l’honneur de la Résistance ou des déportés » (Considérant 7). En l’espèce, le Conseil a considéré que « les dispositions contestées […] méconnaissent le principe d’égalité devant la justice » et que celles-ci « doivent être déclarées contraires à la Constitution » (Considérant 7).

On  relèvera  que le législateur,  dans la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à  l’égalité  et à la citoyenneté, prend acte de la décision n° 2015-492 QPC du  16 octobre 2015 du Conseil constitutionnel  qui avait déclaré l’article 48-2 de la loi du 29 juillet 1881  partiellement non conforme à la Constitution.

Ainsi, le Parlement, à l’article  176 de la loi du 27 janvier 2017 relative à  l’égalité  et à la citoyenneté, a modifié l’article 48-2 de  la loi du 29 juillet 1881 en prévoyant que « Toute association régulièrement déclarée depuis au moins cinq ans à la date des faits qui se propose, par ses statuts, de défendre les intérêts moraux et l’honneur de la Résistance ou des déportés, d’assister les victimes de crimes de guerre ou de crimes contre l’humanité, de défendre leur mémoire ou de lutter contre les discriminations peut exercer les droits reconnus à la partie civile en ce qui concerne :

1° L’apologie des crimes de guerre, des crimes contre l’humanité ou des crimes ou délits de collaboration avec l’ennemi mentionnée au cinquième alinéa de l’article 24, lorsque ces crimes ou délits ont donné lieu à une ou plusieurs condamnations prononcées par une juridiction française ou internationale ;

2° L’infraction prévue à l’article 24 bis ».

Le législateur vient de la sorte confirmer « l’égalité » déjà affirmée par le Conseil constitutionnel lorsqu’il avait déclaré l’ancien article 48-2  partiellement non conforme à la Constitution. Voir sur cette question, notre article, « Brèves observations sur la décision  n° 2016-745 DC du  26 janvier 2017 du Conseil constitutionnel ou les surprises du Conseil  constitutionnel  à propos des modifications de l’article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 sur la presse », http://jupit.hypotheses.org/                                                                                                                                                                                   

[39] Sur ce dernier point, d’ailleurs, le Conseil constitutionnel rejoint implicitement la position de la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’Homme dans son arrêt Perinçek c/ Suisse du 15 octobre 2015 qui donne un statut particulier à l’Holocauste et considère que la négation du génocide des Arméniens relève du domaine de la liberté d’expression. Dans le même sens, pour le statut particulier de l’Holocauste et l’application de l’article 17 de la Convention EDH, voir également Cour EDH, décision M’bala M’bala c/ France, 10 novembre 2015, précitée (cf. supra, n. 19).

[40] Cette modification  de l’article 24 bis, aussi essentielle que passée inaperçue, – dont personne n’avait soulevé l’inconstitutionnalité  –,  est devenue définitive avec l’adoption de la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté. Voir sur ce point notre article précité (n. 38).

[41] Le Monde, « Fessée, école, HLM…la loi égalité et citoyenneté censurée »,28 janvier 2017,p. 11.

D., « Loi égalité et citoyenneté : invalidation de plusieurs mesures pénales », 2 février 2017, n° 5, p. 217.                 F. Safi, « À la recherche d’un fondement à l’incrimination du négationnisme », D.,  23 mars 2017, n° 12, p. 686.

[42] Souligné par nous.

[43]  Projet de loi  n° 878 relatif à l’égalité et à la citoyenneté, Session ordinaire 2016-2017, 22 décembre 2016 (texte définitif), http://www.assemblee-nationale.fr/14/ta/ta0878.asp

[44] Notamment le Considérant 8 de cette décision, cf. supra.

[45] La même observation peut être faite à propos de l’apologie de crimes contre l’humanité, voir en ce sens notre article, « L’apologie de crimes de guerre ou de crimes contre l’humanité, un délit à la mode ? » http://jupit.hypotheses.org/

[46] Article 24 bis de loi sur la liberté de la presse du 29 juillet 1881.

[47] Cf. supra, n. 9 à 15.

[48] Dieudonné a été à nouveau condamné par le TGI de Paris, le 10 mai 2016, pour des propos antisémites tenus dans son pseudo-spectacle  « La bête immonde ». Le tribunal l’a déclaré coupable d’injure raciale et provocation à la haine. Dans ce « spectacle », Dieudonné, déguisé en détenu de Guantanamo, discourait sur le rôle qu’il attribue aux juifs dans la traite des noirs (un fantasme récurent chez l’ancien humoriste) et ironisait sur la Shoah, Le Monde, 12 mai 2016, p. 12 (dépêche AFP, 12 mai 2016).

[49] Le Tribunal a condamné le prévenu à quatre ans de prison ferme ; la peine prononcée étant légèrement supérieure aux réquisitions du procureur. La défense avait, elle, plaidé l’acquittement. Les parties civiles et le Congrès juif européen se sont déclarés satisfaits du jugement, Le Monde, 17 juillet 2015, p. 5 ; voir également D. Kuri, « L’Allemagne finit de juger le nazisme », http://fondation.unilim.fr/chaire-gcac/

[50] D. Kuri, « Un ancien gardien du camp d’Auschwitz condamné en Allemagne pour complicité de crimes contre l’humanité, commentaire sur le jugement du  Tribunal de Detmold du 17 juin 2016 », http://jupit.hypotheses.org/

[51] D. Kuri, « Jean-Marie Le Pen débouté de son action en diffamation contre Arnaud Montebourg qui avait affirmé que le président d’honneur du Front national avait fait « l’éloge de la Gestapo », commentaire sur l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 19 janvier 2017 », http://jupit.hypotheses.org/. La Cour confirme le jugement du   TGI de Paris du 12 avril 2016, dépêche AFP, 12 avril 2016.

[52] E. Dreyer (Panorama, « Droit de la presse, janvier 2015 – décembre 2015 », D. 2016, n° 5, p. 283) a récemment souligné que « ce fait justificatif reste d’application exceptionnelle. […], et que la jurisprudence se montre exigeante ». A cet égard, il signale un arrêt récent de la  chambre criminelle (Cass. crim., 3 mars 2015, n° 13-88.063) rappelant, au visa de l’article 35 de la loi du 29 juillet 1881 que pour produire un effet absolutoire « la preuve de la vérité diffamatoires doit être parfaite, complète et corrélative aux imputations diffamatoires dans toute leur matérialité et leur portée ». En l’espèce, la cour casse  d’ailleurs un arrêt de la CA de Lyon (9 octobre 2013) en estimant que ces conditions rigoureuses de l’exceptio veritatis n’étaient pas remplies. Ainsi, en l’état actuel de la jurisprudence, la question de l’admission de l’exception de vérité demeure controversée.

[53] Cependant, compte tenu de l’état actuel de la jurisprudence de la Cour de cassation (cf. supra, n. 47), J.-M. Le Pen fera sans doute un pourvoi en cassation contre cet arrêt. Nous aurons donc l’occasion de revenir sur cette affaire.

[54] Dépêche AFP, 14 mars 2017, Le Monde, 16 mars 2017, p. 9. Nous reviendrons prochainement sur cette affaire.

[55] Dépêche AFP, 14 mai 2017.

[56] Le Monde, 27 octobre 2016, p. 9 qui reprend une dépêche AFP, 25 octobre 2016.

[57] Le Monde, 14 février  2017, p. 12 qui reprend une dépêche AFP, 9 février  2017.