État de Droit, langage et textualité juridique Rule of Law, language and legal textuality

Note de bas de page 1 :

Sunday Times c. Royaume-Uni (n^o 1), 26.4.1979, Série A, vol. 30, § 49 (italiques de l’auteur).

[...] on ne peut considérer comme une loi qu’une norme énoncée avec assez de précision pour permettre au citoyen de régler sa conduite ; en s’entourant au besoin de conseils éclairés, il doit être à même de prévoir, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences de nature à dériver d’un acte déterminé.¹

Note de bas de page 2 :

Cf. Moor 2005 : 69 ss ; Moor 2021 : 25 ss, 127 ss.

Note de bas de page 3 :

Le terme est emprunté à Somek 2006 : 10 ss.

En d’autres mots, le Droit ne peut être conçu sans la dimension de son application, qui est sa finalité, inscrite dans son être même (Moor 2005 : 69 ss ; Moor 2021 : 25 ss ; 127 ss)². Occulter cette dimension, c’est céder à l’illusion du syllogisme dit judiciaire, illusion qui réduit l’ordre juridique au schéma simpliste d’une mise en œuvre par la seule opération logique de la déduction, laquelle, par définition, n’apporte aucune connaissance nouvelle sur la norme. Or une observation de la réalité du phénomène juridique, même la plus superficielle, montre à l’évidence que la logique nécessaire pour mener les normes à leur application est infiniment plus complexe. Cette complexité explique qu’il faille des juges, des avocats, des professeurs pour manier avec une expertise spécifique les opérations juridiques : des « experts » (Somek 2006 : 10 ss)³, ceux qui, selon la formule de la Cour Européenne, donnent des « conseils éclairés ».

Note de bas de page 4 :

Sur le concept de système, cf. Morin 1977 : 94 ss, et sur celui d’unité complexe, ibid. : 105 ss ; sur l’approche systémique en Théorie du Droit, cf. Moor 2021 : 45 ss.

Note de bas de page 5 :

Sur le sujet de droit et la doctrine, cf. Moor 2021 : 136 ss, 216 ss.

Cette pratique est organisée comme un système qui forme une unité complexe, c’est-à-dire un tout dont les éléments sont en interrelation et dont leur combinaison organisatrice constitue l’unité et l’identité⁴ (Morin 1977 : 94 ss, 105 ss ; Moor 2021 : 45 ss). Ces éléments sont les normes et leurs textes, les différentes fonctions (juges, doctrine, sujets de droit⁵ [Moor 2021 : 136 ss, 216 ss]) qui assurent les communications à l’intérieur du système et les relations avec son environnement et, enfin, les acteurs qui, exerçant ces fonctions, travaillent sur et avec ces normes par la médiation des textes.

Note de bas de page 6 :

Voir plus bas le concept de densité normative.

Dans la citation faite plus haut de la Cour Européenne, deux expressions, mises ici en italiques, doivent retenir l’attention : « en s’entourant au besoin de conseils éclairés, [le citoyen] doit être à même de prévoir, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences de nature à dériver d’un acte déterminé ». À la lecture de ces deux expressions, plusieurs points posent question et demanderaient d’être explicités : quand y a-t-il un tel besoin ? Quels sont les éclaircissements qui peuvent être apportés ? Et qu’est-ce qu’un degré raisonnable de prévision ? Il ressort en tout cas de ces formules que, très souvent, il ne suffit pas de savoir lire pour prévoir avec certitude « les conséquences de nature à dériver d’un acte déterminé ». Il est en effet fréquent que ce soit seulement au stade de l’application de la norme qu’il est possible de déterminer le sens qu’elle a à prendre dans les situations concrètes ; dans ce type de configurations, la question à laquelle il faut répondre pour donner une solution au cas ne peut résulter de la seule lecture du texte de cette norme, dont l’abstraction et la généralité laissent indéterminé le sens à produire dans les idiosyncrasies des cas individuels. Mais il faut alors évaluer les conséquences à tirer de ce que nous appellerons la réserve d’incertitude créée, au niveau même de la loi, par de telles indéterminations normatives – dites notions juridiques indéterminées –, qui ne seront levées que dans l’application concrète⁶.

Note de bas de page 7 :

Latour 2004 : 104, 153/4, 161/2, 181, 187, 202.

Note de bas de page 8 :

C’est Niklas Luhmann qui, le premier, a mis le concept au centre de son analyse du système juridique – cf. Luhmann 1995 : 131 ss. Voir Moor 2021 : 135 ss.

Note de bas de page 9 :

Voir plus bas sous ch. 3.4.4.1. le concept de densité normative.

Ces questions ne concernent pas seulement les laïcs, pour désigner ainsi les non-juristes, lorsqu’ils ont intérêt à savoir quel sera le régime juridique de leurs activités, mais aussi tous les professionnels du Droit – les experts –, au premier rang desquels il faut placer les juges, au moment d’appliquer le Droit aux laïcs. Car ils sont tous placés devant la même problématique : comment lever l’incertitude de l’application créée par une notion juridique indéterminée. Certes, les seconds le font avec une portée impérative – ils disent le Droit – tandis que, pour les premiers, il ne s’agit que d’une anticipation de ce que diront les autorités si elles sont saisies d’un litige : les laïcs ne peuvent pas être assurés de la solution, quels que soient les « conseils éclairés » des experts, puisque, par définition, si le critère à appliquer est celui de la « raisonnabilité », dans quantité de cas, plusieurs solutions peuvent être qualifiées de « raisonnables ». Mais le juge est dans la même situation que les laïcs, même s’il est plus « éclairé » qu’eux : lui aussi doit se déterminer sur ce qui est « raisonnable » et doit choisir ce qu’il va dire comme étant le droit. Comme l’écrit Bruno Latour en décrivant la posture intellectuelle du juge (Latour 2004 : 104 ss)⁷, le sentiment dominant chez les juristes est l’hésitation sur le « raisonnable » pour lequel opter. Cette observation rejoint l’analyse que fait Niklas Luhmann de la substance normative du droit (Luhmann 1995 : 131 ss)⁸ laquelle laisse le plus souvent subsister une marge d’incertitude dans l’interprétation et l’application du Droit⁹.

Note de bas de page 10 :

Cf. un exemple de ce travail, plus bas ad note 18.

Quelle que soit leur profession – juge, avocat, professeur, conseiller juridique –, les juristes ne travaillent pas avec ni sur des normes : ils travaillent sur des textes, qu’ils interprètent pour établir la norme qu’ils vont appliquer¹⁰. Il convient d’insister sur ce concept de « texte », dont l’emploi ici découle de la dimension langagière du droit. Le Droit ne peut être connu que par les assertions qui sont faites à son sujet, il se manifeste nécessairement et uniquement sous forme de « textes » (écrits ou oraux), c’est-à-dire d’actes de langage.

Note de bas de page 11 :

Sur ce sujet, voir Moor 2005 : 177 ss ; Moor 2010 : 55 ss, 71 ss ; Moor 2021 : 31 ss. Nous devons essentiellement ce concept à Ricœur (notamment 1986 : 154 ss). Pour le dire comme Eco (1985 : 27), « si le texte est une machine paresseuse qui exige du lecteur un travail coopératif acharné pour remplir les espaces de non-dits ou de déjà dits restés en blanc, alors le texte n’est pas autre chose qu’une machine présuppositionnelle » (à vrai dire, Umberto Eco traite des textes narratifs, mais les textes juridiques racontent aussi une histoire – voir ad note 22, deux références).

En tant qu’acte de langage, le texte est une combinaison de signes et a donc un double référent : c’est, d’une part, au moment de son adoption, la norme que l’adoption crée, et c’est, d’autre part, au moment où l’application de la norme le requiert, les éléments de réalité extérieurs que désignent les signes qui le composent (Moor 2005 : 177 ss ; Moor 2010 : 55 ss, 71 ss ; Moor 2021 : 31 ss)¹¹.

Note de bas de page 12 :

Greimas 1972 : 84 ss (nous nous écartons cependant de sa terminologie, en appelant « normatif » le niveau qu’il appelle « législatif », et « quotidienne » la langue qu’il appelle « naturelle ») ; à vrai dire, le discours juridique qu’il analyse est celui d’un texte législatif, et nous élargissons donc la portée de ses thèses. En outre, le niveau normatif du texte est aussi référentiel, puisqu’il est le signe d’une « chose » qui lui est extérieure – la norme dont il est la « parole » – et qui est donc son référent.

C’est ainsi que, reprenant la conception d’Algirdas Julien Greimas (Greimas 1972 : 84 ss)¹², on peut distinguer le niveau normatif, qui relève spécifiquement de l’univers du Droit, et le niveau référentiel, auquel il y a mise en rapport des significations juridiques avec leurs référents, qui sont les « choses du monde ». Dans l’ordre du paraître sémiotique – c’est-à-dire avant toute opération juridique –, le niveau normatif constitue la parole du Droit sur les choses, dont, au niveau référentiel, l’existence est évidente, car donnée par la langue quotidienne : cette parole paraît postérieure à ce dont il y est question, comme le nom est donné après que les « choses » apparaissent dans l’existence. Dans l’ordre de l’être sémiotique – c’est-à-dire dans l’acte des opérations juridiques signifiantes –, c’est le niveau normatif qui vise les « choses du monde », en en soustrayant les qualités qui ne l’intéressent pas pour leur donner le nom qu’elles ont dans l’univers du Droit – ce sont les faits appelés « pertinents » : leur « nom » et les qualités qui sont attachées sémantiquement à ce nom existent logiquement en droit antérieurement à leur existence de « choses » de l’univers référentiel.

Note de bas de page 13 :

Sur le thème de cette violence et de la distanciation, cf. Moor 2021 : 12 ss. Le terme d’« instaurer [des êtres et des choses] » employé par Greimas 1972 : 84 est à cet égard ambigu.

Il y a donc une distanciation entre les « choses » telles qu’elles sont dites dans la norme et les « choses du monde », auxquelles il est fait « violence » pour les faire entrer dans le moule distanciateur des « faits pertinents » (Moor 2021 : 12 ss)¹³.

Note de bas de page 14 :

Sur ces deux modalités d’impérativité, Moor 2005 : 166 ss, 175 ss ; et Moor 2021 : 34, 214.

En principe, toute « impérativité institutionnelle » doit être au bénéfice d’une « impérativité épistémique » (Moor 2005 : 166 ss)¹⁴. Celle-ci, le cas échéant, peut être contrôlée par une autre autorité, compétente pour exercer un tel contrôle, lequel aboutit soit à la confirmation, soit à l’invalidation du texte au terme d’une autre argumentation que celle de l’instance précédente. L’inverse n’est pas vrai : les textes écrits par la doctrine, ou par des avocats, des conseillers juridiques, ne revendiquent qu’une « impérativité épistémique » ; et c’est bien d’une revendication qu’il s’agit, qui ne sera confirmée que si l’écriture du texte proposée est admise par une autorité.

Note de bas de page 15 :

Sur le concept d’unité complexe, emprunté à Edgar Morin, cf. la référence ci-dessus note 4.

Note de bas de page 16 :

Moor 2021 : 44 ss.

Dans leur dimension nécessairement langagière, les textes sont un ensemble cohérent de signes ; formant une unité signifiante, ils sont eux-mêmes un signe, complexe puisque composé de signes : une unité complexe¹⁵. La théorie du droit ne peut donc se concevoir que dans une approche sémiotique en même temps que systémique¹⁶ (Moor 2021 : 44 ss).

Note de bas de page 17 :

Moor 2021 : 204 ss.

Note de bas de page 18 :

Référence à un arrêt, déjà ancien, du Tribunal fédéral suisse, qui, lui, a interprété le texte de manière non épicène : il a donc ajouté au texte initial les mots « ont le droit de vote les hommes de nationalité suisse […] ». L’exemple permet aussi de faire observer que même un texte clair doit être interprété pour qu’on puisse dire qu’il est clair (Arrêts du Tribunal fédéral [ci-après : ATF] 83 [1957] I 73). À l’époque, les femmes n’avaient pas le droit de vote, et quelques-unes ont saisi le Tribunal fédéral en invoquant que le principe de l’égalité de traitement exigeait une lecture épicène : le texte nouvellement formulé a motivé le rejet de leur recours.

En tant qu’unité signifiante, le texte a comme référent la norme, que l’acte d’adoption du texte a eu pour fin de créer. Les normes sont ce au sujet de quoi les textes sont écrits – elles en sont les référents, dans le triangle sémiotique signifiant/signifié/référent. Elles ne sont donc pas le signifié du texte ; celui-ci exprime un savoir sur la norme qu’il vise : le savoir de son auteur, qui le communique ainsi – et c’est ce savoir qui est le signifié du texte (Moor 2021 : 204 ss)¹⁷. Quant à eux, les éléments/signes du texte qui composent l’unité du texte ont pour référents les « choses » – juridiques ou du monde extérieur – dont ils sont les signes. L’interprète les interprète pour trouver ce qui, à son avis, est la norme et, le cas échéant, écrire un nouveau texte – un texte secondaire – qui, mieux que le texte dont il interprète les signes, s’intègre à l’ordre juridique. Par exemple, le signe /causer/ dans le texte de l’article du Code instituant la responsabilité civile est réécrit “causalité adéquate” dans un nouveau texte qui rend compte exactement du sens de la norme. Autre exemple, /Suisses/, dans le texte selon lequel « ont le droit de vote les Suisses âgés de 20 ans révolus », peut être lu de façon épicène ou non : il faudra donc interpréter le texte, c’est-à-dire lui donner une nouvelle formulation pour qu’il dise effectivement la signification de la norme : « […] les Suisses et les Suissesses âgés de vingt ans révolus »¹⁸.

Note de bas de page 19 :

Sur le concept de programme normatif, cf. Moor 2021 : 71 ss.

Entre ces deux extrêmes, les signes normatifs seront dits notions juridiques indéterminées. Le texte fournira alors des indices qui permettront de déterminer l’application concrète – ce qu’on a appelé un programme normatif (Moor 2021 : 71)¹⁹. Ces indices sont autant de lignes directrices qui guideront l’autorité tout en lui laissant une marge de liberté, de manière qu’elle puisse choisir, entre plusieurs solutions que l’indétermination du signe rend toutes concevables, celle qui lui paraît la mieux intégrée à l’ordre juridique dans son entier. Ce genre de configuration est beaucoup plus répandu dans les textes normatifs qu’on ne le pense en général, et les exemples sont innombrables. Ainsi la mise sous protection de « sites remarquables » ou de « monuments caractéristiques du passé », les « circonstances personnelles » permettant une réduction de peine, les « justes motifs » autorisant la résiliation d’un contrat, l’adoption de mesures « selon l’état de la science et de la technique », l’appréciation d’un comportement professionnel « selon les règles de l’art » : ces exemples sont ceux où seule une évaluation concrète des circonstances du cas d’espèce permet de leur confronter les indices du programme normatif et de les pondérer – pondération le plus souvent nécessaire car tous les indices ne vont pas nécessairement dans le même sens ni n’ont une importance identique. Il n’y a aucune possibilité de procéder par déduction face à la complexité de ce type d’évaluation : si on veut se référer à la figure du syllogisme, le problème posé est en effet l’établissement de la mineure. Cette opération requiert que la mineure à laquelle on aboutit soit justifiée par une argumentation propre à convaincre la communauté de son bien-fondé, c’est-à-dire que c’est précisément cette mineure qui est la mieux intégrable à l’ordre juridique : par exemple, « le chirurgien qui opère [en étant dans un état de grande fatigue] viole les règles de l’art et commet donc un acte fautif » – cette mineure, représentant un cas de la majeure, constitue donc une norme particulière qui ne peut être justifiée seulement par la simple référence à la norme générale (qui pourrait être » celui qui cause par un acte fautif un préjudice à son cocontractant est tenu de le réparer [...] »).

Note de bas de page 20 :

Sur l’abduction, voir Eco 1988 : 49 ss, et Eco 1992 : 253 ss, 272 ss., et sur son utilisation en Droit, Moor 2005 : 96 ss, 289 ss ; Somek 2006 : 114 ss.

Puisqu’il s’agit de réunir dans un ensemble le plus cohérent possible les indices fournis par le programme normatif en les confrontant aux circonstances particulières du cas d’espèce à juger, le procédé logique est celui de l’abduction (Eco 1998 : 49 ss ; Moor 2005 : 96 ss ; Somek 2006 : 114 ss)²⁰.

Note de bas de page 21 :

Ginzburg 1989 : 139 ss, ou, dans (1991), son analyse critique de la reconstruction par la police du « fait » de la participation d’un accusé d’un attentat terroriste.

La logique abductive consiste à réunir les indices disponibles en hypothèses de travail de manière à pouvoir retenir comme solution au problème posé celle d’entre elles qui a la plus forte vraisemblance. Elle recherche donc la relation entre les indices disponibles à ce point plausible qu’on peut écarter toute autre explication de la présence dans le cas d’espèce de ces indices, sans qu’il en manque un qui serait essentiel pour la cohérence de la relation. On peut la comparer à l’écriture d’un scénario. On peut parler aussi, à la suite de Carlo Ginzburg, de logique indiciaire (Ginzburg 1989 : 139 ss)²¹.

Note de bas de page 22 :

Voir Genette 1972 : passim, auquel nous nous référons dans Moor 2010 : 83 ss, dans un chapitre sur l’établissement des faits.

Cette logique est à l’œuvre dans l’interprétation et l’application des textes juridiques. Mais elle l’est aussi dans l’établissement des faits – une phase importante dans l’application du Droit proprement dite. On sait que, juridiquement, les « faits » ne sont pas la réalité de la situation à laquelle le droit va s’appliquer, de deux points de vue : non seulement ne sont retenus comme « faits de la cause » que ceux qui sont prouvés, mais aussi les faits qui sont à prouver sont uniquement ceux que la norme applicable désigne comme pertinents. Donc non seulement le juge a à interpréter la norme pour connaître de leur pertinence, mais aussi – selon la règle de la « libre appréciation des preuves » – les preuves apportées ne constituent que des indices, que, ici aussi selon une logique abductive, le juge doit entreprendre de réunir en un faisceau vraisemblable, comme dit plus haut, constituant un récit, auquel les concepts de la narratologie sont applicables (Genette 1972 ; Moor 2010 : 83)²².

Note de bas de page 23 :

C’est Perelman 1984 : 112 ss, à la suite de Perelman/Olbrechts-Tyteca (1958), qui a réintroduit cette thématique dans la Théorie du Droit : « Le raisonnement judiciaire vise à dégager et à justifier la solution autorisée d’une controverse, dans laquelle des argumentations en sens divers, menées conformément à des procédures imposées, cherchent à faire valoir, dans des situations variées, une valeur ou un compromis entre valeurs, qui puisse être accepté dans un milieu et à un moment donné ». Voir aussi Moor 2016 : 145 ss.

Nous avons mis en lumière, que, très fréquemment, ce n’est pas une logique déductive qui est mise en œuvre pour interpréter ni pour appliquer le droit. Dans de telles configurations normatives, comme il n’y a aucune nécessité logique à la conclusion du raisonnement, mais seulement la plausibilité la plus forte de la solution finalement retenue, il s’agit de convaincre le destinataire par un enchaînement d’arguments qui vise à démontrer qu’elle est plus vraisemblable que toute autre (Perelman 1984 : 112 ss)²³.

Note de bas de page 24 :

Cf. Eco 1985 : 145 ss, 220 ss, sur l’écriture et la lecture des récits, et la transposition de ses considérations au domaine juridique, Moor 2010 : 294 ss.

Dans l’établissement des faits comme dans l’interprétation et l’application du Droit, la structure de l’argumentation va donc être celle du « récit », dans lequel les arguments pro et contra – à l’instar des personnages d’une fiction narrative – sont confrontés jusqu’à ce que l’alliance la plus forte entre ceux de l’un ou l’autre des deux groupes emporte la conviction de l’auteur et, du moins celui-ci l’espère-t-il, celle du lecteur (Eco 1985 : 145 ss ; Moor 2010 : 294 ss)²⁴.

Note de bas de page 25 :

Sur ce point, cf. Moor 2010 : 261 ss.

Lorsque la densité minimale ne permet pas la simple répétition de ce que la norme prescrit généralement pour résoudre la question juridique posée concrètement, le juge doit construire une norme particulière originale. Il est certes lié par le programme normatif de la norme générale – il est rare, en effet, que celle-ci ne contienne pas des directives qui encadrent le pouvoir du juge. Mais il n’en reste pas moins qu’à l’intérieur de ce cadre, le juge dispose d’un pouvoir créateur qui va ajouter une norme particulière à l’encyclopédie de la norme générale²⁵ et, par là, augmenter sa compréhension. Comme on l’a vu, il recourt pour ce faire à des savoirs extérieurs à l’ordre juridique ou à des principes de droit généraux – tels que, par exemple le principe de proportionnalité – qui, eux aussi, requièrent l’utilisation d’arguments d’origine extérieure. Le Droit s’ouvre ainsi à son environnement social – usages, mœurs, déontologies professionnelles.

Note de bas de page 26 :

Perelman 1979 : 25, 31 et 43, a bien montré les voies de l’intégration du droit dans la société.

Cependant, d’un autre côté, il faut déjà remarquer que le pouvoir créateur du juge permet au Droit de suivre les dynamiques à l’œuvre dans la société. En d’autres mots, le droit peut ainsi demeurer actuel dans le présent de son application, quelle que soit l’époque à laquelle la norme elle-même a été créée. S’il y a donc un prix à payer (sur lequel nous reviendrons), il y a aussi un bénéfice social : le droit actualisable reste celui de la société dans son actualité (Perelman 1979 : 25 ss)²⁶.

Note de bas de page 27 :

Le lecteur pourra trouver des exemples dans trois arrêts du Tribunal fédéral suisse : ATF 94 (1968) II 65, 119 (1993) Ia 178, 119 (1993) Ia 178, analysés dans Moor 2010 : 253, 267, 278.

L’activité juridique suit ainsi une double programmation : d’une part celle des contraintes qui découlent de l’ordre juridique et de ses programmes normatifs, d’autre part celle qui, dans la mesure où la densité normative le permet, résulte de l’utilisation par le juge des informations qu’il reçoit de son environnement et qu’il prend en compte pour assurer la réception des normes particulières qu’il crée²⁷.

Note de bas de page 28 :

« Dès lors, s’étant assuré sommairement du statut sémiotique social de l’individu, il est aisé de concevoir son acculturation ultérieure comme l’apprentissage, plus ou moins réussi, d´un certain nombre de ‘langages’ spécialisés qui le font participer, non à des groupes sociaux proprement dits, mais à des ‘communautés de langage’ restreintes, à des groupes sémiotiques caractérisés par la compétence que possèdent en commun les individus qui en font partie, d’émettre et de recevoir un certain type de discours » (Greimas 1976 : 53).  

Note de bas de page 29 :

Sur le métatexte, cf. Moor 2021 : 216 ss.

S’il faut d’ailleurs des « conseils éclairés », c’est bien que la lumière ne règne pas ! Nul n’est censé ignorer la loi. Mais le droit se parle dans une langue spécifique – un sociolecte – celle des juristes, lesquels forment une corporation qui, dans la terminologie greimassienne, est qualifiée comme « groupe sémiotique » (Greimas 1976 : 53)²⁸. Cette langue est formée par l’appareil conceptuel à l’aide duquel les textes normatifs sont écrits et lus ; au fondement de cet ensemble, on trouve le métatexte juridique : une sorte d’encyclopédie des savoirs juridiques, en même temps mémoire de la tradition et travail constamment actualisé de la jurisprudence et de la doctrine (Moor 2021 : 216 ss)²⁹.

Note de bas de page 30 :

D’ailleurs, le Digeste, œuvre monumentale qui rassemble l’entier du Droit Romain, le dit à son tout début (D. 1.1.1.1).

Cela fait irrésistiblement penser aux arcanes d’une religion³⁰. Se pose alors la question de l’accès au Droit pour ceux qui n’en sont pas les prêtres.

Note de bas de page 31 :

Prévue par tous les États de droit et par la Convention européenne des droits de l’homme (art. 6 al. 3 lit. c).

Il s’agit d’abord du coût financier de cet accès : les honoraires d’un avocat, dont les services sont requis pour en recevoir des « conseils éclairés » avant même d’entamer une procédure, et les frais et dépens encourus en cas de perte du procès, même si l’octroi d’une assistance judiciaire gratuite facilite à cet égard aux justiciables démunis l’accès au juge³¹. Et, de plus, pour les litiges qui ne portent que sur un montant modique, le justiciable hésitera d’entreprendre une procédure.

Note de bas de page 32 :

L’assurance prenant à sa charge les frais encourus par le dépôt d’une action en justice, les assurés sont plus enclins à saisir un juge que s’ils avaient à les payer eux-mêmes.

D’un autre côté, les juridictions sont de plus en plus surchargées (les assurances de protection juridique n’y sont sans doute pas pour rien³²). Les délais pour obtenir un jugement en sont prolongés d’autant. Cela a pour effet que l’issue du litige est souvent éloignée du moment où celui-ci est né, et, dès lors, l’attente de justice a fréquemment perdu de son intérêt. Le seul remède paraît être l’augmentation du nombre de juges dans les différentes instances, ce qui est de nature à entraîner un défaut de coordination des jurisprudences que chacun d’eux est appelé à rendre. Peut-être pourrait-on qualifier un tel remède de processus inflationniste, qui expliquerait sans doute en partie la perte de prestige et de respect social dont semble actuellement souffrir la magistrature.

Note de bas de page 33 :

Sur le principe de proportionnalité, cf. Moor (2016 : 115 ss), et sur la prohibition de l’arbitraire cf. Moor (2021 : 157 ss). Ce dernier principe permet de contrôler l’objectivité et la rationalité des actes étatiques ; s’il existe sous ce nom en droit suisse, il se trouve dans tous les États de Droit sous d’autres appellations.

La prévisibilité de l’application du droit matériel se réduit du fait de ses structures de décision telles qu’elles sont exigées par l’accomplissement des tâches étatiques et la nécessité de pouvoir tenir compte du concret des « choses de la vie ». Il existe certes d’autres règles de droit matériel qui limitent le pouvoir normatif créateur des autorités chargées de la mise en œuvre du Droit : ce sont des principes généraux tels que celui de la proportionnalité ou de la prohibition de l’arbitraire, dont l’importance est grandissante³³. Mais ceux-ci, dans la mesure où ils permettent bien au juge d’intervenir à l’intérieur de l’exercice de ce pouvoir créateur, ne font que déplacer le problème. Car s’ils rendent possible le contrôle d’une autorité par une autre autorité, ils ne diminuent pas, pour le justiciable, la marge d’incertitude finalement inhérente aux contenus normatifs indéterminés, que ceux-ci soient appliqués par le juge ou toute autre autorité.

Note de bas de page 34 :

Notamment dans (Habermas 1978 : 142 ss) et dans (Habermas 1997 : 144 ss, 169 ss, 244 ss, 256 ss).

On reconnaît là le principe de liberté communicationnelle postulé par Jürgen Habermas comme élément essentiel des rapports entre Démocratie et Droit, en tant qu’elle est le présupposé essentiel de l’information de la société et de la circulation des idées entre elle et l’État (Habermas 1978 : 142 ss)³⁴. On peut repérer dans cette perspective l’étroite relation entre l’État de Droit, les structures du système juridique et les droits fondamentaux idéaux.

Note de bas de page 35 :

Cf. Moor et Poltier 2011 : 727 ss.

Note de bas de page 36 :

Chapus 1994, N^o 867 ; voir aussi Lachaume et Pauliat 2007 : 678 ss, l’analyse de quelques cas de jurisprudence.

Note de bas de page 37 :

Moor/Poltier 2011 : 769 ss.

Ailleurs, on peut noter que la qualité de partie, également pour le contentieux de droit administratif, a été élargie. Par exemple, depuis 1968, en Suisse, a été abandonnée une définition qui la restreignait aux atteintes à un intérêt juridiquement protégé (c’est-à-dire, dans une autre terminologie, à un droit subjectif) : il suffit d’une atteinte à un intérêt digne de protection, ce qui inclut les atteintes à des intérêts purement matériels (Moor et Poltier 2011 : 727 ss)³⁵. Le Droit français, depuis longtemps, se réfère quant à lui à une notion tout aussi large, sinon même davantage : il faut l’atteinte à un intérêt personnel, « jugé suffisant dès lors qu’il n’est pas lésé de manière exagérément incertaine ou exagérément indirecte » (Chapus 1994 : 867 ; Lachaume et Pauliat 2007 : 678 ss)³⁶. Certains ordres juridiques ouvrent même l’accès au juge administratif à des organisations à but idéal ou à des associations : c’est le recours dans l’intérêt de la loi, pour lequel il suffit d’invoquer la violation de la loi sans avoir à invoquer la lésion d’un intérêt personnel – comme en Droit suisse (mais il faut que la loi institue un tel droit de recours, tel est le cas par exemple pour la protection de la nature et de l’environnement) (Moor et Poltier 2011 : 769)³⁷. L’intérêt de cet élargissement ne tient pas seulement dans les possibilités de recours, mais aussi, sinon surtout, dans la capacité corrélative de participation dans les procédures administratives, c’est-à-dire avant que la décision soit prise.

Note de bas de page 38 :

Perelman/Olbrechts-Tyteca 1958 : 40 ss ; Perelman 1984 : 95.

Note de bas de page 39 :

Le terme est emprunté à Riffaterre (1971 : 46 ss) et employé ici dans un autre contexte que celui de l’analyse littéraire – mais on peut en transposer le concept.

Il découle de cette ouverture publique du texte de la décision judiciaire qu’elle rétroagit sur son élaboration et sa rédaction : on ne pense ni n’écrit la même chose si le lectorat n’est pas par avance limité à quelques individus dont on sait déjà que leur approbation est acquise, mais qu’il s’étend à un ensemble indéterminé de lecteurs potentiels qu’il s’agit de convaincre du bien-fondé des argumentations ainsi exposées à l’analyse et à la critique. L’auteur, soucieux de l’acceptance sociale de ce qu’il décide, sera par là-même soumis à l’exigence de la plus grande objectivité possible. La publication des motivations a donc des effets beaucoup plus profonds que de persuader les parties dont il tranche le conflit qui les sépare : elle vise ce que Chaïm Perelman (Perelman et Olbrechts-Tyteca 1958 : 40 ss ; Perelman, 1984 : 95)³⁸ a appelé l’« auditoire universel » – l’épithète est sans doute exagérée, il vaudrait mieux sans doute parler d’un « archilecteur » (Riffaterre 1971 : 46)³⁹, évidemment tout aussi fictif, ou d’un surmoi de rationalité intégré par l’auteur de la décision.

Note de bas de page 40 :

Greimas 1983 : 119, 124.

Note de bas de page 41 :

Greimas 1983 : 125.

Note de bas de page 42 :

Moor 2005 : 51 ss, et Moor 2010 : 269 ss.

Toutefois, le message que le juge destine à cet auditoire est élaboré dans la perspective de son acceptation ; il considère qu’il correspond à l’« univers cognitif » (Greimas 1983 : 119, 124)⁴⁰ de ce destinataire fictif. Si le juge observe cet univers pour y repérer ce qui lui permettrait d’asseoir son argumentation, il y verra une collection hétérogène de valeurs, d’expériences, de connaissances parfois convergentes, parfois divergentes, dans des lignes de partage qui ne se recoupent pas forcément, et parmi lesquelles il devra choisir celle qui lui paraît, d’une part, être intégrable dans le programme normatif qu’il doit appliquer et, d’autre part, en même temps, la plus généralement reçue dans la collectivité qu’il est censé représenter comme organe de l’État : déjà reçue, elle rend son argumentation recevable. C’est ce qu’on a désigné plus haut comme « acceptance » – Greimas parle de « validation » (Greimas 1983 : 125)⁴¹. C’est dans ce choix que consiste la dimension proprement micropolitique de l’activité juridictionnelle (Moor 2005 : 51 ; 2010 : 269)⁴².

Note de bas de page 43 :

Pour reprendre le terme de Greimas 1983 : 123.

Note de bas de page 44 :

Greimas 1983 : 110 ss.

Note de bas de page 45 :

Greimas 1983 : 110.

Note de bas de page 46 :

Ce que nous avons nommé une figure de l’ordre juridique, Moor 2016 : 191 ss, et Moor 2021 : 109 ss.

Mais il s’y trouve aussi une « manipulation » (Greimas 1983 : 123)⁴³ qui consiste à combiner les modalités du pouvoir et du savoir. Le pouvoir, d’une part, est constitué de celui qui, dérivé, découle du programme normatif de la loi applicable auquel le juge est tenu, et de celui qui est attaché à la compétence de donner une solution définitive à la question juridique à résoudre ; le savoir, d’autre part, est la somme des connaissances spécifiquement juridiques qui lui permettent de construire son argumentation. De cette « manipulation » résulte une pseudo-objectivation, dans toutes les situations dans lesquelles le juge puise ses arguments à l’extérieur de l’ordre juridique : il y a objectivation dans la mesure où le juge qui se prononce est désigné et se désigne comme autorité investie par le droit (« la cour de céans ») (Greimas 1983 : 110)⁴⁴, et elle est en même temps un « simulacre » (Greimas 1983 : 110)⁴⁵ puisque ce juge est aussi un homme comme tous les autres, limité dans son univers cognitif (Moor 2016 : 191 ss ; Moor 2021 : 109 ss)⁴⁶.

Note de bas de page 47 :

Moor 2021 : 14 : le droit comme mise en scène.

Cependant, cette « manipulation » est le produit de la distanciation inhérente au système juridique comme sous-système sémantique au sein de la société. Pour pouvoir nommer les « choses de la vie », le droit doit s’en distancer pour être en mesure de les représenter dans les signes de sa propre langue – et la figure du juge est l’un de ces signes : il « représente » la justice, et c’est dans cette représentation que consiste le simulacre. C’est aussi le prix à payer pour assurer pacifiquement le règlement des conflits : organiser leur mise en scène, pour les résoudre selon des règles établies dans un scénario prescrit dans la mesure où il est pré-scrit (Moor 2021 : 14)⁴⁷.